TESTIMONIOS "DE OÍDAS"

Por José Gregorio Hernández Galindo

Hemos repasado en estos días algunas páginas sobre Derecho Probatorio escritas por los profesores Dellepiane y Rocha Alvira.

Ello por cuanto, como se advierte en providencias judiciales recientes, con frecuencia se olvidan o ignoran principios elementales al respecto, y bien vale la pena recordarlos.

Dice Dellepiane: “Dejamos establecido que todo juicio, de cualquier naturaleza que sea, plantea a los magistrados dos tareas diferentes, consecutiva la una de la otra. Consiste la primera en establecer hechos pasados, en averiguar cómo sucedieron, en determinar el caso sub judice. Estriba la segunda en encontrar cuál es la ley que rige el caso, cuáles las disposiciones legales que desatan el nudo gordiano de la cuestión, dando razón al uno, quitándosela al otro.

Pues bien, tanto una tarea como la otra se dirigen, en último análisis, a encontrar la verdad, en forma que puede decirse con exactitud que toda sentencia, para ser tenida por justa, debe ser la expresión fiel de la verdad; que verdad y justicia se confunden en los fallos, ….”

(…)

Hay verdad en cuanto a los hechos, cuando la idea que de ellos se forma el juez concuerda en un todo con la realidad, cuando se los imagina tales como fueron o como son.”

Una de las pruebas de uso más frecuente por jueces y fiscales en busca de la verdad de los hechos es el testimonio. Y hoy se suele acudir constantemente -y se le cree mucho- al “testimonio de oídas”, al cual se refiere el profesor Rocha diciendo que “las declaraciones sobre palabras no demuestran los hechos sino el haberlas oído pronunciar”.

Agrega: “… cuando el hecho no fue presenciado por el testigo que depone, entonces se siguen reglas distintas. Se sigue una regla sobre declaraciones de oídas, esto es, sobre hechos no percibidos directamente por el testigo sino percibidos por otro, de quien el que depone hace referencia: “me consta esto, no porque lo oí, no porque lo presencié, no porque percibí el hecho; me consta porque lo oí referir de labios de Fulano”. Entonces es una declaración, digamos así, de segunda mano. El objeto de la declaración del segundo testigo es sobre las palabras que él oyó, pues lo que él percibió directamente fue el relato que otro testigo le hizo” .

De todo lo cual deducimos, viniendo a la realidad presente de Colombia, que resulta equivocado pretender alcanzar la verdad en los procesos -en especial si en esa “verdad” se funda un fallo condenatorio- cuando por única prueba se tienen testimonios de segunda mano.
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DELLEPIANE, Antonio. Nueva Teoría de la Prueba. Bogotá, 2003. Editorial Temis S.A.. Págs 28, 30 y 31.
ROCHA ALVIRA, Antonio: De la Prueba en Derecho. Medellín. 1990. Bibilioteca Juridica DIKÉ.Pág 381.

LA TRANSMISIÓN DE TELESUR

José Gregorio Hernández Galindo

El día de la liberación del ahora sargento Moncayo, quien estuvo doce años en poder de la guerrilla y logró salir libre gracias a las gestiones de la Senadora Piedad Córdoba y de la Iglesia Católica, todo lo que desveló al Comisionado de paz no fue tanto el proceso de liberación en sí mismo y su adecuado desarrollo, sino el hecho de que –según concluyó unilateralmente de manera precipitada y sin preguntar a los testigos- había cámaras del canal “ Telesur” en el sitio de la entrega.

Con espontaneidad y tranquilidad, cuando fueron informados –después del comunicado que los inculpaba, sin pruebas, de no haber hecho respetar los acuerdos de seguridad-, tanto la Senadora Córdoba como Monseñor Leonardo Gómez Serna afirmaron –no veo la razón para no creerles- no haber visto en el lugar de la entrega cámaras del mencionado medio de comunicación.

No hay que especular mucho para concluir que la guerrilla tiene tecnología; que tiene cámaras; que le gusta grabar los acontecimientos de su interés; que tiene internet; que puede enviar señales y documentos; que ya ha filmado las pruebas de supervivencia de los secuestrados. Y que ninguno de los asistentes al acto de recuperación de libertad del secuestrado estaba en otra cosa diferente de la entrega misma, que era lo realmente importante. Además, si “Telesur”, como otros medios internacionales, recibió las imágenes, podía transmitirlas. La verdad es que nadie se lo podía prohibir.

Habría que preguntar la razón última para que en los medios de comunicación, tanto los colombianos como los extranjeros, se haya podido mostrar al detalle todo lo ocurrido durante la operación “Jaque” y no sea lícito, en cambio, presentar imágenes referentes al momento de entrega del sargento Moncayo. Allí no se estaba destacando el delito, sino que se subrayaba, por el contrario, la buena noticia de que se ponía fin a un insoportable e injusto cautiverio de doce años. Eso era lo de fondo, y lo que se debía celebrar, como claramente lo dijo el prelado católico.

Desde luego, tampoco es como para aplaudir a las FARC por devolver al seno de su familia a una de sus víctimas. Jamás han debido secuestrarlo. Ni a él, ni a ninguno de quienes tuvieron o tienen en cautiverio. El caso es que continúan cometiendo un delito atroz que no podrán justificar, ni con estas ni con otras imágenes de televisión.

Lo que sería injusto desconocer es el esfuerzo enorme de Piedad y de Monseñor Gómez Serna, quienes cumplieron su tarea con dedicación y generosidad encomiables, para decir ahora que incurrieron en omisión y que permitieron una propaganda a la guerrilla. No hay derecho a descalificar así la labor de personas que contribuyen a la paz, de la cual tanto necesitamos los colombianos.

También es preciso reconocer la actitud del Gobierno en esta ocasión, pues facilitó el proceso de liberación; suspendió las operaciones militares en la zona y prestó su concurso en lo que le correspondía. Lástima que todo lo empañe ahora con esta inútil polémica sobre las cámaras de televisión.

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Qué dijeron el Gobierno y Telesur


El Comisionado de paz, Frank Pearl, a través de comunicado, pidió explicaciones al canal TELESUR por su transmisión: "El Gobierno Nacional rechaza que un medio de comunicación como Telesur se preste para hacerle propaganda a un grupo terrorista y secuestrador como las Farc. Este medio de comunicación debe explicarle al país por qué estaba en un punto del territorio colombiano en compañía de guerrilleros de las Farc."

Allí mismo afirmó:

"La senadora Piedad Córdoba, en representación de Colombianos y Colombianas por la Paz, y Monseñor Leonardo Gómez, en representación de la Iglesia y como garante, debieron exigir el respeto a la filosofía del acuerdo, que era el de hacer un operativo discreto y cuya única finalidad es devolverle la libertad a un secuestrado".

Por su parte, TELESUR expresó en su comunicado:


"Fieles al compromiso de informar oportuna y verazmente teleSUR publicó este martes breves imágenes del cabo Pablo Emilio Moncayo desde la selva colombiana y los momentos de su encuentro con la misión humanitaria. Al respecto, teleSUR, canal multiestatal informativo, se permite enfatizar ante la opinión pública mundial lo siguiente:

1. Las imágenes publicadas no fueron grabadas por personal de teleSUR. Estas fueron recibidas a través del correo electrónico público de la redacción central de nuestra planta televisiva. Además de teleSUR, entre los destinatarios de este correo estaban otros medios de comunicación colombianos e internacionales.

2. Rigurosidad y honestidad son los cimientos de la labor diaria de teleSUR. Nuestro canal está comprometido en transmitir la información de manera veraz y oportuna, como le consta a nuestra teleaudiencia.

3. teleSUR, en el ejercicio de su labor ética y responsable, reportó este hecho por su valor noticioso, que se hizo evidente por la alta e inmediata repercusión de estas imágenes en diversos medios

4. Nos llama la atención que en operaciones militares de rescate donde incluso peligraba la vida de los retenidos por las FARC, el gobierno de Colombia grabó y publicó detalles de esas misiones.

5. Sorprende la reacción del gobierno colombiano que ha tenido la práctica de suplantar a periodistas en operaciones militares, siendo una simulación pérfida y fraudulenta, tan grave como suplantar a la Cruz Roja Internacional, violando el derecho y los acuerdos internacionales

6. teleSUR respeta las leyes internacionales y las de cada país, incluyendo a Colombia.

7. Nuestro pleno derecho a la libertad de expresión no debe desviar la atención de otros aspectos esenciales de estas operaciones humanitarias.

8. Nos preocupa que este irresponsable señalamiento del gobierno colombiano este encaminado a estigmatizar nuestra labor periodística y que ello atente contra la seguridad de nuestro personal en esa nación, país donde existe un elevado récord de periodistas asesinados, falsos positivos y violaciones de los derechos humanos".

EMERGENCIA SOCIAL EN SALUD: DEFICIENCIAS ESTRUCTURALES

José Gregorio Hernández Galindo

No sabemos qué diga finalmente la Corte Constitucional cuando, en desarrollo del control judicial automático, estudie el Decreto 4975 del 23 de diciembre, mediante el cual el Presidente de la República declaró el Estado de emergencia social en materia de salud, y, si se tiene en cuenta el antecedente de la utilización de la misma figura para sortear la crisis provocada por la caída de las “pirámides”, es probable que lo encuentre exequible.
Pero, con todo respeto, nos parece que la institución excepcional en referencia no se concibió en 1968 –cuando por primera vez fue consagrada, sobre la base de distinguir orden público político de orden público económico y social-, y menos en 1991 -cuando se quiso evitar que el Gobierno desplazara al Congreso en el ejercicio de la función legislativa con cualquier pretexto-, para resolver problemas estructurales de la economía, ni para sofocar fenómenos ocasionados por prácticas inveteradas que en su momento fueron susceptibles del control a cargo del Gobierno y la administración mediante el uso de sus atribuciones ordinarias.
En otros términos, no es constitucionalmente correcto que el Gobierno quiera solucionar con medidas extraordinarias lo que habría podido arreglar de tiempo atrás por la vía de su función permanente de control, o usando su iniciativa legislativa para promover normas que, suficientemente debatidas y expedidas por el Congreso, hubieran podido corregir errores de diseño del sistema o falencias en la organización u operación del mismo.
Por ello, a nuestro juicio, la emergencia del año pasado no se ajustaba a las exigencias del artículo 215 de la Constitución, ya que la captación masiva y habitual de los recursos del público por parte de entidades y personas sin la debida autorización estatal –exigida expresamente por el artículo 335 de la Constitución- fue algo que se desenvolvió a lo largo de varios años, a ciencia y paciencia del Ejecutivo, sin que hubieran actuado –como tenían que hacerlo- las superintendencias de Sociedades y Financiera, y sin que la Fiscalía hubiera iniciado las investigaciones penales que con premura y bajo presión comenzó sólo después de la catástrofe. El propio Presidente de la República reconoció públicamente la negligencia oficial al respecto, pero después, para afrontar la debacle, acudió al instrumento excepcional, no previsto con la finalidad de enderezar lo que se torció por la incuria de las autoridades.
La emergencia debe corresponder, como surge de la propia Carta Política, a un medio extraordinario, ante crisis sobrevinientes, que irrumpen y amenazan gravemente el orden económico o la estabilidad social y que escapan al control y al manejo normal de las situaciones por el Ejecutivo.
Por eso no estamos de acuerdo con la emergencia social en salud. Con ella se quiere, tardíamente, más que atender con eficacia y agilidad las necesidades de los colombianos en ese aspecto, solucionar una coyuntura financiera que ha podido ser prevenida mediante disposiciones legales que corrigieran la Ley 100 de 1993, en cuya virtud, infortunadamente, la salud se convirtió en un negocio.

El Gobierno jamás se ha preocupado por los cotidianos obstáculos que los intermediarios de la salud oponen a los derechos esenciales de los usuarios, y hasta objeta proyectos de ley de protección –como la de los niños afectados por el cáncer-. Y ahora declara la emergencia para dar recursos a esos intermediarios; para restringir la tutela y para hacer que los pacientes paguen el doble por los servicios de salud: lo que se les descuenta a los trabajadores por nómina, y los co-pagos que ahora se inventó para desalentar el amparo judicial a los derechos fundamentales.

TUTELAS IMPROCEDENTES

Por José Gregorio Hernández Galindo

Hemos defendido la acción de tutela como el mecanismo más efectivo y oportuno para la protección real de los derechos fundamentales y para garantizar a todas las personas el acceso a la administración de justicia.

No obstante, el ejercicio de esta acción en forma abusiva o para casos que no encajan en sus presupuestos, y algunas decisiones judiciales que la conceden pese a ser improcedente, le causan grave daño, la desacreditan y generan caos e inseguridad jurídica.

La acción de tutela contra providencias judiciales, en especial cuando se trata de sentencias que han hecho tránsito a cosa juzgada, no cabe en principio, como lo tiene dicho la Corte Constitucional desde la Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992. Solamente tiene lugar cuando se configura “vía de hecho”, es decir, cuando hay una decisión manifiestamente arbitraria, contraria por completo al orden jurídico, que lesiona gravemente derechos fundamentales.

Sobre las sentencias judiciales, particularmente cuando el órgano que las profiere es una Corporación cabeza de jurisdicción u órgano de cierre en la materia, como la Corte Suprema de Justicia, la acción de tutela no es procedente, a menos que se trate de una ostensible actuación de hecho. Allí el amparo es extraordinario. Ha dicho la Corte Constitucional que su propósito es salvaguardar los derechos fundamentales y que, por tanto, no tiene, por objeto la intrusión del juez de tutela en el asunto de fondo materia de debate judicial.

No puede ingresar el juez de tutela en la cuestión propia de la especialidad del juez ordinario, pues para ello carece de jurisdicción, e invade una órbita ajena.

La Carta Política garantiza la autonomía funcional que le permite al juez ordinario moverse dentro del campo propio de su especialidad, y mientras no incurra en una clara y evidente vía de hecho, él es el único llamado a resolver, sin que un juez extraño al caso pueda venir a controlar su decisión, y menos a usurpar su competencia.

Es que en el último caso, el Consejo Superior de la Judicatura no solo desestimó la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia -en firme y cosa juzgada-, sino que actuó como juez penal y dictó la sentencia de reemplazo. Por fuera de competencia. Sin gozar de atribuciones para ello. Esto genera enorme inseguridad jurídica. Y, además, como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia en las últimas horas, favorece la impunidad en materias tan graves como la “parapolítica”.

Desfiguración de la tutela, y fallos políticos. En fin, el caos y la desinstitucionalización.

C.P.I.: EL CESE DE LA SALVEDAD

Por José Gregorio Hernández Galindo

Al cumplirse siete años desde la entrada en vigor respecto de Colombia del Tratado de Roma, lo que ocurrirá el 1 de noviembre de este año, cesará la salvedad que hiciera el ex-presidente Andrés Pastrana frente a dicho instrumento, que creó la Corte Penal Internacional, en relación con los crímenes de guerra.

Esa salvedad tenía por propósito facilitar un proceso de paz, y aunque era una amplia vía para que los miembros de la guerrilla pactaran con el Gobierno, el tiempo pasó en vano, y no se alcanzó la paz, pues ni los unos ni los otros hicieron el menor esfuerzo por conseguirla. Perdieron la oportunidad, y seguimos sumidos en la violencia, el secuestro y el narcotráfico.

El artículo 124 del Estatuto de Roma, firmado el 17 de julio de 1998 por los miembros de la Conferencia de Plenipotenciarios de la Organización de las Naciones Unidas, para perseguir y castigar a quienes cometen crímenes contra la humanidad, fue aprobado por el Congreso Nacional y examinado por la Corte Constitucional. Todo ello, tras la reforma introducida a la Carta Política mediante Acto Legislativo 2 de 2001, que buscaba evitar un fallo de inconstitucionalidad de normas del Tratado, pues -dado que éste no admitía reservas- en tal hipótesis Colombia no lo habría podido ratificar.

Ya aprobado el Tratado y declarado exequible, al momento de su ratificación el Presidente Pastrana hizo uso de lo previsto en el artículo 124 del mismo instrumento, según el cual, al hacerse parte, un Estado “podrá declarar que, durante un período de siete años contados a partir de la fecha en que el Estatuto entre en vigor a su respecto (para Colombia entró a regir el 1 de noviembre de 2002), no aceptará la competencia de la Corte” sobre crímenes de guerra.

La salvedad fue depositada por Pastrana el 5 de mayo de 2002, dos días antes de entregar la presidencia a Álvaro Uribe, quien decidió no retirarla, y no la retiró durante estos siete años, a pesar de haberlo anunciado.

Vence, entonces, el término de siete años de salvedad, y por tanto, a partir del vencimiento, comienza a plenitud, para Colombia, la jurisdicción de la Corte Penal Internacional respecto a esos delitos.

Debe advertirse que en lo atinente a crímenes de lesa humanidad el Estatuto ha estado en vigor desde el principio, pues la salvedad sólo cobijaba los de guerra.

Igualmente, debemos decir que la jurisdicción de la Corte sólo se tendrá respecto a los crímenes de guerra que se cometan en adelante, después de desaparecida la salvedad; no en cuanto a los cometidos en estos años.

También es indispensable recordar que existe un principio de subsidiariedad, en cuya virtud la jurisdicción de la Corte sólo se hace efectiva si los Estados, internamente, no han aplicado los procesos que les corresponden, es decir, si el Estado respectivo permite la impunidad; si no logra la verdad, la justicia o la reparación de las víctimas.

OMISIONES IMPERDONABLES

Por José Gregorio Hernández Galindo

En la madrugada del 31 de diciembre, en una zona muy cercana a la Clínica del Country en el norte de Bogotá, murió el joven estudiante de periodismo de la Universidad Javeriana Juan Pablo Arenas Tabares, tras un atraco del que fue víctima junto con uno de sus compañeros. Habían salido a divertirse y ya, a las tres de la mañana, estaban de regreso a sus hogares.
Según la narración de su amigo, Juan Pablo cayó al suelo sangrando, después del ataque de los delincuentes, y como no lo podía trasladar, se acercó a la clínica buscando ayuda para que el herido fuera atendido oportunamente. Pero se le informó que no podía acceder por la puerta de pediatría, sino buscar otra, con el objeto de ingresar al establecimiento por urgencias. Previamente, dos vigilantes del mismo edificio se habían negado a prestarle la colaboración solicitada, pues dijeron arriesgar sus puestos si abandonaban el sitio a su cuidado.
En todo caso, el personal de la Clínica –según la narración del estudiante- se negó también a salir del perímetro del centro asistencial para el traslado, hasta cuando llegó la ambulancia. Pero ya para entonces era demasiado tarde: el deceso de Juan Pablo se había producido.
Además de la lamentable situación de inseguridad que se ha adueñado de la capital de la República, en especial en algunas zonas del norte como esta, ha causado justificada indignación entre los ciudadanos la actitud indolente del personal de la Clínica, con quienes tuvo contacto el compañero del herido, a sabiendas de que la atención oportuna habría podido evitar el desenlace fatal de este doloroso episodio.
Según declaraciones radiales del Director Médico, un doctor de apellido Ospina, ese personal no estaba obligado a prestar auxilio a la persona en peligro de muerte, si eso implicaba salir de sus instalaciones. Solamente debía atenderlo dentro, y entrando por la puerta que era y no por otra. Más aún, si los vigilantes hubiesen acudido para el traslado del paciente, habrían sido despedidos. La Clínica, en su criterio, no podía haber hecho nada más para salvar la vida del joven estudiante, y afirmó que, en eso, se ajustaba al reglamento.
Esta es solamente una muestra del principio de insolidaridad que se ha extendido en muchas capas de nuestra sociedad, en cuyo seno cada uno se cuida; cuida, si acaso, a los suyos, y mientras no tenga cerca los peligros ni los daños, nada le importa lo que pueda acontecer con los demás.
Exactamente lo contrario de lo que prevé la Constitución, en cuyo artículo 1 se consagra el principio de solidaridad y la prevalencia de la dignidad humana como elementos institucionales básicos, y que contempla también (Art. 95), como unos de los más importantes deberes de toda persona, el de acudir con acciones humanitarias en auxilio de quien lo requiera.
No se necesita ser médico o funcionario de una clínica u hospital para tener a cargo esta obligación. ¿Qué se dirá de quien sí tiene una de tales condiciones?
No nos convence el argumento de la clínica en este caso, consistente en que el personal no podía dejar abandonados a los demás pacientes para acudir en auxilio de una persona herida y a punto de morir. Ningún enfermo iba a perder la atención requerida por el hecho de que dos funcionarios se trasladaran con una camilla cincuenta metros fuera de la institución para salvar una vida.

LAS "PIRÁMIDES"

INTERVENCIÓN DEL EX MAGISTRADO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO ACERCA DEL DESPLOME DE LAS "PIRÁMIDES", ORGANIZACIONES DE PAPEL, SIN AUTORIZACIÓN ESTATAL, QUE CAPTABAN DINEROS DEL PÚBLICO Y EN LAS CUALES MILES DE COLOMBIANOS PERDIERON SUS AHORROS